PARA QUE SIRVE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

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gaceta de derecho (Valdivia)

versión On-line ISSN 0718-0950

¿para qué exactamente sirve una Constitución?: reflexiones sobry también la inclusión constitucional de los pueblos indígenas


*licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Dr. Phil., Universidad de Bielefeld, Alemania. Maestro de Derecho, Universidad de Chile. Chile. Mail y redes socialesmas electrónico: millaleosalvador

RESUMEN:

La sociología se pregunta cómo funcionan las Constituciones en la sociedad. Niklas Luhmann ha señalado quy también una de las funciones más relevya antes dy también la Constitución es posibilitar la inclusión de los sujetos en la vida política, por medio de la organización pública del poder político, la democracia y los derechos fundamentales. En la dimensión simbólica, el constitucionalismo expandy también con un discurso de inclusión constitucional esos logros. Sin embargo, estas perspectivas chocan con la subinclusión de los pueblos indígenas en los órdenes constitucionales y revelan las promesas del constitucionalismo como un simbolismo negativo y encubridor. La evolución del derecho constitucional, junto con el derecho internacional, han traído nuevas formas dy también inclusión a través de derechos colectivos para los pueblos indígenas. Estos dispositivos pueden correr los mismos riesgos del simbolismo negativo dy también una inclusión simbólica.

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Palabras claves: Sociología constitucional; inclusión constitucional; pueblos indígenas


ABSTRACT:

Sociology asks how constitutions work in society. Niklas Luhmann has pointed out that one of the most important functions of constitution is to enable thy también inclusion of subjects in political life, through the public organization of political power, democracy and esencial rights. In the symbolic dimension, as indicated by Smend and Brunkhorst, constitutionalism expands thosy también achievements with a discourse of constitutional inclusion. However, these perspectives clash with thy también sub-inclusion of indigenous peoples in constitutional orders and reveal thy también promises of constitutionalism as negative and concealing symbolism. Thy también evolution of constitutional law, together with international law, has brought new forms of inclusion through collective rights for indigenous peoples. Thesy también devices can run the samy también risks, of negative symbolism of symbolic inclusion.

Keywords: Constitutional sociology; constitutional inclusion; indigenous peoples


Esty también artículo indagará desdy también el punto dy también vista teórico de la sociología jurídica acerca de cómo pueden marchar las Constituciones como conjuntos de dispositivos de inclusión en la sociedad, en específico con relación a los pueblos indígenas, sujetos tradicionalmente ajenos a la vida política dy también los estados constitucionales dy también los que forman parte. Esto requiere preguntarsy también por los roles o funciones quy también cumplen las constituciones para la vida social, más allá de la normatividad de sus efectos. En esty también sentido, revisaremos el papel que juegan los derechos colectivos como dispositivos dy también acomodación que favorece la inclusión constitucional dy también los pueblos indígenas.

La perspectiva con que reflexionaremos será una teoría social de la Constitución, sin referirnos a un ordenamiento constitucional en particular. En esta reflexión nos serviremos dy también la teoría dy también los sistemas sociales de Niklas Luhmann, la quy también conciby también a la Constitución como un logro evolutivo quy también persigue la inclusión, a través de lograr la interdependencia dy también las autonomías dy también la política y del derecho, y de la creación de dispositivos específicos de inclusión constitucional, la democracia y los derechos fundamentales. Esta visión será complecitada con las perspectivas de Rudolf Smend acerca de las dimensiones simbólicas dy también la Constitución como forma dy también integración dy también la sociedad, y de Hauky también Brunkhorst sobre la mentalidad inclusiva del constitucionalismo moderno.

Sin embargo, un enormy también contraste con las pretensiones inclusivas dy también los órdenes constitucionales es la persistente subinclusión de los pueblos indígenas. Esta realidad social se ha buscado alterar en las décadas recientes por medio de arreglos constitucionales que desarrollan mecanismos dy también acomodo constitucional para las diferencias étnico-culturales.

acá no haremos una descripción concreta dy también las diversas instituciones normativas dy también dichos mecanismos de acomodo constitucional, ni tampoco realizaremos un análisis comparativo dy también ellos -aspectos ya bien desarrollados en otros estudios-, sino más bien quy también nos plantearemos de qué forma ellos están mudando las estructuras de inclusión y la mentalidad del constitucionalismo.


I. LA INCLUSIÓN CONSTITUCIONAL Y LAS FUNCIONES SOCIALES Dy también LA CONSTITUCIÓN

Una determinación simple, desdy también un punto de vista jurídico, de una Constitución la comprende como las reglas básicas respecto de la institución y el ejercicio del poder estatal1. En el concepto clásico, será una Constitución el orden jurídico que: “sy también caracterice por la garantía de los derechos esenciales y por un sistema de poderes separados (o dy también checks and balances) y que sea aprobada por la nación pertinente al pueblo como el pouvoir constituant. Solo una Constitución que cubra estas pretensiones puedy también regir como Constitución legítima”2.

Las constituciones están asociadas clásicamente al establecimiento de la estructura dy también un sistema político. Una Constitución establece un sistema de gobierno, definstituto nacional de estadística los poderes y funciones de sus instituciones, provey también límites sustantivos a su operación, y regula las relaciones entry también las instituciones y los ciudadanos. Son conjuntos dy también reglas y principios que crean, empoderan y limitan las instituciones del gobierno. El papel más importante de las constituciones es limitar el comportamiento del gobierno, en cuanto las constituciones producen un conjunto de principios y derechos inviolables que constriñen la legislación, y las actividades gubernativos futuras deben ajustarse a ella. Al limitar el alcancy también del gobierno, las constituciones hacen posibly también el gobierno.

Dy también pacto con Galligan, otra función que sirven las constituciones es la función simbólica de definir la comunidad política y sus objetivos. Una Constitución funciona como un dispositivo quy también declara la legitimidad del Estado y establece aspiraciones hacia las quy también el gobierno puedy también dirigirlo3.

Las constituciones son asimismo expresiones de valores, manifestaciones del poder, dispositivos dy también coordinación social y convenciones dy también la sociedad4. La Constitución da un conjunto de principios y reglas básicas quy también permiten una mínima coordinación entre los miembros de una sociedad. También establecy también los principios esenciales con los que un Estado está constituloco o gobernado.

Estas funciones clásicas quy también se han atribuido a las constituciones están relacionadas con las funciones quy también sy también han atribuloco al poder. Carré de Malberg conciby también las funciones del Estado como las distintas formas en que sy también manifiesta la actividad dominadora del Estado, correspondiéndoly también a los órganos del poder ejercer dichas funciones y que no sy también pueden confundir con sus cometidos5. Carré de Malberg llega de esta manera a la distinción dy también las tres funciones clásicas: legislativa, administrativa y jurisdiccional.

Desde una perspectiva diferente, en una sociología del derecho orientada por la teoría de los sistemas sociales, podemos concebir a las constituciones como articulaciones funcionales internas a los procesos sociales, esto quiere decir que se construyen al interior dy también ellos, y ya no como disposiciones normativas quy también se deducen y también imponen desdy también fuera a las estructuras sociopolíticas6. Dy también pacto con aquella teoría, una de las principales funciones de las constituciones es hacer posible la inclusión social.

Por inclusión social entenderemos acá el acceso que tienen los sujetos a los logros de la sociedad en la quy también participan, esto es, la forma en de qué forma son relevya antes los sujetos para la vida social, su comunicación y las expectativas que ella realiza. Luhmann definió inclusión social como la forma en la quy también sy también hace referencia a las personas en el contexto de la comunicación, es decir, en de qué forma -la manera y medida en la que- los sujetos son consideradas relevya antes en ella7.

por medio de la constitucionalización del poder político, los procesos dy también resolución política ganan en inclusividad respecto de los sujetos implicados, en cuanto la formalización del poder permity también que esty también quede abierto procedimentalmente a los distintos intereses y valores de la sociedad, y no sujeto a un grupo particular, sus intereses y valores8. La urgencia de los derechos constitucionales hará posible quy también la política dé un salto evolutivo en su inclusividad, simplificando y ampliando con ello los contextos en que sy también ejerce el poder y desarrollando la pluralidad dy también las formas dy también vida sociales. La inclusión constitucional no resolverá el conjunto dy también las exclusiones sociales, pero las hacy también visibles, como tarea inconcle.u. Del proyecto constitucional.

La inclusividad del constitucionalismo sy también efectúa a través de la creación dy también esferas comunes para todos y cada uno de los ciudadanos como iguales a la vez quy también dy también esferas de diferenciación a fin de que se expresen y desarrollen las identidades dy también los sujetos quy también forman parte de la comunidad política9. De esa manera, el constitucionalismo implica una compleja interacción entry también identidad y diversidad en muchos niveles diferentes10.

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De pacto con la teoría de sistemas sociales dy también Luhmann, la inclusión social a través de la Constitución, o inclusión constitucional, se realizaría dy también dos maneras: primero, gracias a la manera en quy también las constituciones establecen la interdependencia entre el funcionamiento autónomo dy también la política y del derecho, organizando un poder público institucionalizado; segundo, por mecanismos concretos de inclusión, a saber, la democracia y sus procedimientos, y los derechos fundamentales.

En primer lugar, esty también efecto inclusivo de las constituciones se va a producir porque las constituciones establecen un lazo permanenty también entre las esferas diferenciadas de la política y el derecho en la modernidad. Este vínculo Luhmann lo denomina acoplamiento estructural11. Este acoplamiento consisty también en una relación permanenty también de interdependencia, el que no solo no priva a cada uno de ellos dy también esos sistemas quy también sy también han diferenciado en la sociedad moderna dy también su propia lógica o autonomía, sino más bien quy también permite quy también se apoyen entry también sí a fin de que cada uno logre y fortalezca dicha autonomía12. La Constitución permity también para el derecho desarrollar un carácter autogenerativo como orden jurídico, produciéndosy también sus elementos normativos a partir del sistema de fuentes del derecho que organiza principalmente la Constitución; en tanto que, para la política, la Constitución tieny también la función dy también apoyar la autonomía dy también la política frente a otras fuentes dy también poder religiosas, económicas y militares, por medio de la formalización constitucional del poder político13. La política sy también escapa, a través de su constitucionalización, dy también su apropiación patrimonial por una parte de ciertos conjuntos con situaciones dy también poder económicos, religiosas o dy también otro tipo en desmedro del resto dy también la sociedad, convirtiendo su poder en un poder público y abstracto.

El derecho puedy también realizar su autonomía gracias a la Constitución, en la medida en la que dispone con ella dy también una clausura dy también sus operaciones dentro de sus términos y, por consiguiente, consigue merced al desarrollo dy también la supremacía constitucional un control de sus fuentes formales, componentes y procesos14. La Constitución sy también vuelvy también el fundamento de todo el derecho, quedando en manos dy también los propios elementos del derecho la determinación de sus componentes15.

Para la política, la Constitución efectúa una autorestricción dy también ella16. La política obtiene de la Constitución la posibilidad dy también emplear el derecho de manera instrumental, para implementar decisiones vinculantes, de esta manera como de manera no instrumental, para trasmitir valores y fines a la sociedad17. El ejercicio del poder por medio de el derecho se vuelve más preciso, específico y efectivo. Pero lo fundamental es que, merced a la Constitución, la política determina la soberanía como un fenómeno puramente político y especifica las formas en las que sy también efectúa como referidas al Estado constitucional. En el Estado constitucional, la voluntad colectiva legítima se producy también a través de una institucionalidad creada por la propia política, organizada y orientada por la Constitución, de esta manera como por las reglas dictadas conformy también a ella, y no por una instancia dy también poder externo a la política. En un segundo lugar, las constituciones tendrán dispositivos específicos de inclusión social. La interdependencia de las autonomías de la política y el derecho, y con ello su desarrollo, no sy también podrían producir si no existieran diferentes formas destinadas explícita y especialpsique para lograr la inclusión constitucional.

Primero, la organización democrática del poder hacy también que esty también se desenvuelva con procedimientos institucionales y públicos quy también buscan garantizar que las resoluciones de la política queden abiertas a todos y cada uno de los intereses y valores de la sociedad. La determinación democrática de la soberanía que sustenta el constitucionalismo evolucionó como un principio quy también permitva a ir a los Estados alejar su poder concreto dy también la interferencia externa de otras formas de poder social, y transmitir ese poder por extensos espacios sociales. La política democrática del Estado constitucional sy también vuelve un sistema abierto a la contingencia dy también los cambios sociales, permitiéndoly también adaptar sus instituciones a ellos. Segundo, el constitucionalismo garantizará los derechos fundamentales, los quy también van a funcionar para la sociedad permitiendo quy también ella se desarrolly también de pacto con la diferenciación en su interior de una creciente pluralidad dy también formas de vida.

En la visión luhmanniana, los derechos esenciales dy también la Constitución efectúan la limitación de la intervención del poder político y la igualdad dy también los ciudadanos, buscando impedir que unas esferas de la sociedad colonicen y subordinen a otras18. Los derechos fundamentales representan una protección de la autonomía y aseguramiento dy también la integridad dy también cada persona, la quy también puedy también combinar sintéticamente en su propia esfera personal los diferentes roles que corresponden a su participación en las variadas esferas socialpsique diferenciadas19. La igual libertad dy también las personas disuelvy también las formas sociales dy también diferenciación por estratificación cerrada, asegurando el libry también acceso para todos y cada uno de los sujetos a las diversas arenas funcionalpsique diferenciadas dy también la sociedad. Con ello, la función dy también los derechos esenciales no residy también en ratificar hechos naturales dy también los individuos -una cierta naturaleza humana-, sino más bien quy también en dejar abiertas las posibilidades del desarrollo autónomo de estos en su vida social, evitando cualquier predeterminación20, al unísono que permite quy también la sociedad sy también desarrolly también con la pluralidad de las formas de vida que tray también su diferenciación interna.

Desde la perspectiva de la sociedad, La fuerza normativa dy también los derechos esenciales respondy también a la necesidad de la sociedad para que los sistemas sociales funcionalmente diferenciados sean compatibles y para que las lógicas de unos no colonicen las dy también los otros, dificultando la operación propia de estos21. La tarea de compatibilización dy también los sistemas sociales diferenciados dy también la sociedad es servida por la Constitución, en el sentido dy también unidad del sistema jurídico. La constitucionalización del orden jurídico realiza, mediante la supremacía constitucional y dy también los derechos fundamentales, una integración en los contenidos y procesos dy también las distintas ramas del derecho, y, por esa vía, de la regulación de las actividades de los diversos sistemas sociales de la sociedad diferenciada. Las constituciones, a partir dy también su formulación liberal, se desarrollaron como sets de instituciones que permitirán a las sociedades extraer recursos dy también poder político distintivo, preservar establemente la especificidad de dicho poder frente a otras clases de poder, y emplear esty también poder con una inclusividad creciente. Esta evolución constitucional del poder político permite a la sociedad obrar en un contexto societal poco a poco más diferenciado, funcionalpsique pluralista y crecientepsique positivizado. Adicionalmente, la positividad dy también las constituciones, es decir, su autoentendimiento como grandes convenciones construidas por la sociedad y quy también pueden modificarse según las necesidades de esta, ly también permitirá a la sociedad enfrentar la variabilidad o contingencia creciente de la organización social. La constitucionalización hace aparecer en las sociedades modernas un modelo nuevo y extendido dy también legitimidad política. Dicha legitimidad va a depender del ejercicio del poder conformy también al derecho positivo, la protección y garantía dy también los derechos constitucionales, y dy también la naturaleza democrática dy también las disposiciones constitucionales para la inclusión dy también los sujetos en la generación de las reglas del sistema jurídico y la toma de decisiones22. El modelo dy también legitimidad del constitucionalismo, aparte de los elementos funcionales quy también describy también la teoría dy también sistemas, contieny también elementos simbólicos quy también lo han definloco también como un conjunto dy también discursos dy también inclusión constitucional.

Rudolf Smend planteó como la tarea definitoria de la Constitución, la integración dy también la comunidad política. Con ello intenta capturar el cosmos simbólico del Estado constitucional moderno23. Este universo queda plasmado en los discursos que entienden a las constituciones, a la manera dy también Thomas Paine, como “gramáticas de la libertad”24. Smend busca estimar el Estado como realidad sociológica, ya antes quy también como una realidad estrictamente jurídico-formal, dondy también existy también un conjunto dy también individuos con una interrelación esencial entry también sus miembros25. Para Smend, “la integración política es el núcleo esencial y el significado de la Constitución”26, en cuanto la función de la Constitución sy también relaciona con el Estado como encarnación espiritual de la experiencia humana. El Estado sy también constituye como un orden de vida que implica la vida política del Estado, efectuada por la constante y fluida inclusión del individuo. Esta inclusión se produce por medio de todo tipo de procesos de vida constitucional. Las diversas manifestaciones de la estatalidad, sus actos individuales, se desenvuelven, se renuevan en la vida conjunta del Estado.

La teoría de Smend propony también una distinción entry también la integración dy también los individuos en la vida estatal por medio del liderazgo, dy también personas o conjuntos dy también dominación (integración personal); integración con formas de integración dy también tipo funcional o procesual que sy también traducen en formas dy también vida que tienden a crear un sentido colectivo (integración funcional)27; la integración como la consecución dy también objetivos comunes (integración material)28.

En específico, la integración funcional trata de “procesos cuyo significado es una síntesis social, que realizan un contenloco espiritual en común o fortalecen la experiencia de su comunidad, con la dobly también acción de una vida intensificada, tanto dy también la comunidad como del individuo”29. En la integración material, el Estado es una unidad individual, una totalidad quy también sy también halla determinada por la concreción dy también valores sustantivos en situaciones históricas determinadas, valores y fines quy también no pueden ser externos a él. Estos son consecuencia directa de su naturaleza como agrupación soberana dy también las voluntades, fines y funcionalidades quy también ly también son propios dy también su realidad social. Estos representan un aspecto determinado, una especificación dy también la totalidad cultural30. Institucionalmente, esa totalidad cultural sy también reproduce a través de la representación dy también los valores históricos que tienen vigencia actual en símbolos políticos en distintos niveles y singularidades. Lo quy también Smend llamó la función integradora de la Constitución cubry también la dimensión simbólica de la Constitución. Esta dimensión, en una dimensión positiva -y no en la acepción próxima a la de disfraz dy también la “Constitución semántica” a la Löwenstein-, correspondy también al papel político-ideológico de la Constitución, quy también por un lado inmuniza al sistema político contra otras alternativas y, por otro, realiza el contrasty también entre el notado dy también las reglas y principios constitucionales y la operación práctica del sistema político.

Los inconvenientes constitucionales quedan, en la dimensión simbólica, siempre como una tarea inacabada y pendienty también dy también la Constitución.

La dimensión simbólica de la Constitución encarna el discurso inclusivo del constitucionalismo moderno. Dicho alegato sy también fuy también desarrollando vía una evolución quy también generó lo quy también Hauky también Brunkhorst ha llamado la “mentalidad del constitucionalismo”31. Para Brunkhorst, los logros del constitucionalismo moderno, resumidos en una nueva idea jurídica que se articulada en la noción dy también la libertad igualitaria, se apodera de las masas durfrente a las revoluciones liberales, transformándosy también en un nuevo sistema jurídico. Este sistema jurídico inclusivo hará posible la implementación legal dy también otros sistemas sociales y esferas dy también valor en la sociedad, dy también manera quy también el derecho constitucionalizado sy también transforma en un “marcapasos de la evolución”, en cuanto el derecho creado por las revoluciones liberales funciona con sus restricciones como una dirección que se da al proceso subsiguienty también dy también adaptación evolutiva32.

La constitucionalización surge dy también la necesidad de resolver el inconveniente funcional básico de una crecienty también producción de normas legales quy también sy también vuelve poco a poco más con- fusa, fragcitada e inconsistente33. Mas no solo resuelve esty también inconveniente funcional con la organización del poder, sino más bien quy también el constitucionalismo se transforma en la nueva mentalidad de los actores sociales34.

La mentalidad del constitucionalismo es un discurso dy también base kantiana, puesto que queda definida en la autonomía individual y la autodeterminación pública a la Kant, donde se reconoce en público la autonomía dy también la propia voluntad. En la mentalidad kantiana del constitucionalismo moderno, la obligación no puedy también atribuirsy también a un poder que provenga de un lugar distinto al interior dexactamente el mismo sujeto35.

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Por lo anterior, el constitucionalismo tiene una dimensión simbólica dondy también guarda en su centro los procedimientos democráticos de autodeterminación legislativa, dy también manera quy también ninguna norma legal puede existir más allá de los procedimientos legislativos diseñados para expresar la voluntad del pueblo, siendo este último comprenddesquiciado como el conjunto dy también todos los destinatarios dy también una norma. El Estado de derecho constitucional, en la mentalidad kantiana del constitucionalismo moderno, se basa siempre en el consentimiento de los obligados. Dicho consentimiento debe alcanzar siempre a todos los sujetos obligados, en cuanto las constituciones tienen pretensión dy también ser universalistas en el campo personal dy también validez, “refiriéndose, dy también forma inclusiva, a todos los miembros dy también la respectiva organización jurídico-política, atribuyéndoles derechos fundamentales”36. Las revoluciones políticas nordatlánticas del liberalismo llevarán, con distintos vaivenes, a la evolución gradual y sucesiva para implementar el programa dy también la mentalidad kantiana del constitucionalismo y transformar las constituciones incipientes en un orden constitucional cada vez más comprensivo y más normativo37, quy también portará como su símbolo más señalado el desarrollo creciente dy también los derechos esenciales como los dispositivos maestros dy también inclusión de las sociedades modernas.